Контрагент не заплатил ндс что делать
Какова ответственность за несвоевременную уплату НДС
Налоговая ответственность за несвоевременную уплату налога
За неуплату налога или неполную уплату в установленные сроки в Налоговом кодексе предусмотрены последствия как в виде штрафа (ст. 122 НК РФ), так и в виде пени (ст. 75 НК РФ),
Штраф по ст. 122 НК РФ предъявляется по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (письмо Минфина России от 28.06.2016 № 03-02-08/37483) в случае, когда неуплата или неполная уплата налога образовалась в результате неправильного его исчисления.
Если неуплата налога вызвана тем, что при расчете налоговой базы было допущено ее занижение в результате неумышленных ошибок, то в этом случае налогоплательщику предъявят штраф в размере 20% от суммы неуплаченного налога (п. 1 ст. 122 НК РФ)
Если налоговый орган докажет умышленное занижение налоговой базы, то размер штрафа вырастет вдвое (п. 3 ст. 122 НК РФ).
Если налогоплательщик подал декларацию, в которой сумма налога рассчитана правильно, но при этом он не уплатил его в установленный срок, то в такой ситуации взыскиваются только пени, а штраф по ст. 122 НК РФ не назначается (письмо Минфина России от 28.06.2016 № 03-02-08/37483, п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57). Это правило действует и в случае, когда налогоплательщик подал уточненную налоговую декларацию, не уплатив налог по первоначальной декларации (письмо ФНС России от 22.08.2014 № СА-4-7/16692).
Несвоевременная уплата НДС (как и любого другого налога) как по причине занижения налоговой базы, так и в случае нарушения срока уплаты правильно исчисленного налога влечет за собой взыскание пени (ст. 75 НК РФ).
Пени рассчитывают в процентах от суммы неуплаченного налога исходя из 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки, но эти условия сохранены только для физических лиц и индивидуальных предпринимателей. Для юридических лиц формула расчета применяется только в случае, если количество дней просрочки уплаты налога не превышает 30. Начиная с 31-го дня просрочки для юридических лиц пеня будет рассчитываться исходя из 1/150 ставки рефинансирования, т. е. сумма пеней увеличивается вдвое.
Каковы санкции за неуплату или несвоевременную уплату НДС налоговый агентом, разъяснили эксперты КонсультантПлюс. Если у вас нет доступа к системе, получите пробный онлайн-доступ бесплатно.
Правильно рассчитать сумму пеней к уплате вам поможет наш калькулятор.
Какие обстоятельства смягчают ответственность за налоговое правонарушение
В пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие (при определении степени) вину в неполной уплате или полной неуплате налогов. Так, например, к ним отнесены стечение тяжелых личных (семейных) обстоятельств или наличие угрозы. Перечень не является закрытым, поэтому налоговая инспекция или суд могут посчитать смягчающими и другие обстоятельства, не вошедшие в список.
Переплата по налогу
На вопрос, является ли смягчающим обстоятельством переплата по налогу, есть 2 противоположные позиции.
Первая точка зрения основана на утверждении, что переплата по налогу — это смягчающее обстоятельство при определении степени вины в неуплате этого налога. В пользу такой позиции говорят решения различных инстанций арбитражных судов.
Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 13.05.2011 по делу № А32-24703/2010 указал, что наличие переплаты по налогу на счетах организации говорит о неточностях в расчетах, а не о желании уклониться от обязанностей налогоплательщика. Поэтому такие обстоятельства можно признать смягчающими, несмотря на их отсутствие в перечне, приведенном в пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ.
Аналогичные аргументы содержатся в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2012 по делу № А45-23284/2011 и ФАС Северо-Кавказского округа от 15.03.2011 по делу № А32-18613/2010.
Еще больше убеждает судей в невиновности налогоплательщика переплата, превышающая на момент проверки величину обнаруженной недоимки. Подтверждением такой позиции служит постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2008 № Ф04-1668/2008(1938-А45-25) по делу № А45-806/2004-СА40/45.
Схожие аргументы приведены, кроме того, в постановлениях ФАС Московского округа от 30.01.2007, 06.02.2007 № КГ-А40/12966-06 по делу № А40-32425/05-14-286 (определением ВАС РФ от 31.05.2007 № 6329/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) и ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2007 № Ф04-1683/2007(32718-А75-26) по делу № А75-6311/2006 (определением ВАС РФ от 23.07.2007 № 8578/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).
Примечательно, что арбитражные суды принимали решения в пользу смягчения ответственности не только по НДС, но и по налогу на прибыль, а также налогу на имущество организаций.
Альтернативная точка зрения говорит о том, что переплата по налогу не может служить смягчающим обстоятельством при определении степени вины, если допущена несвоевременная уплата НДС или иного налога.
Такая позиция содержится лишь в одном судебном акте — постановлении ФАС Уральского округа от 20.08.2008 № Ф09-5323/08-С3 по делу № А71-3098/2007. Арбитражные судьи указали, что установление смягчающих обстоятельств — это сфера компетенции судебных органов. На этом основании требование налогоплательщика о снижении размера штрафа было отклонено.
Добровольное погашение недоимки и пеней
По вопросу, является ли добровольное погашение недоимки и пеней смягчающим обстоятельством, также сложилось 2 мнения.
Первое: если недоимки и пени погашены досрочно, то это обстоятельство можно считать смягчающим при неуплате или неполной уплате налога.
Наиболее убедительные аргументы приведены в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 23.10.2013 по делу № А32-37825/2012. В нем арбитражные судьи отметили, что досрочной уплатой недоимки и пеней налогоплательщик компенсировал отрицательные последствия для бюджета, поэтому его вина может быть смягчена.
Аналогичные доводы содержатся в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2013 по делу № А27-15083/2012 и ФАС Волго-Вятского округа от 19.09.2012 по делу № А28-11341/2011.
Смягчающим обстоятельством арбитры признают и уплату недоимки и пеней до назначения налоговой проверки. Если налогоплательщик своевременно и самостоятельно устранил задолженность на основании уточненных деклараций, то эти действия, по их мнению, снижают степень вины. Такие доводы содержатся в постановлениях ФАС Поволжского округа от 21.02.2012 по делу № А55-12545/2011 и ФАС Московского округа от 13.10.2008 № КА-А40/8307-08 по делу № А40-64015/07-107-371.
В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.06.2016 № Ф04-2227/2016 по делу № А27-17694/2015 уплата недоимки и пени до принятия решения инспекцией по проверке также была признана смягчающим обстоятельством, которое позволяет снизить размер штрафа. Второе мнение: досрочное погашение недоимок и пеней нельзя считать смягчающим обстоятельством при неуплате или неполной уплате налога.
Особенно показательным является постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2008 по делу № А05-6875/2007. Арбитражные судьи в нем указали, что признание справедливости требований ИФНС не влечет за собой смягчения вины организации. Налогоплательщик должен исполнять обязанности по уплате налогов самостоятельно, без налоговых проверок.
Аналогичные выводы содержатся и в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу № А27-6262/2011 (определением ВАС РФ от 20.04.2012 № ВАС-4621/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).
Правонарушение по неполной уплате или общей неуплате налога совершено впервые
Ответ на вопрос, является ли смягчающим обстоятельством тот факт, что налогоплательщик впервые не уплатил налог или уплатил его в меньшем размере, также неоднозначен.
В одном случае суды считают, что если налоговое правонарушение совершено впервые, то его можно считать смягчающим обстоятельством при привлечении к ответственности за неполную уплату или неуплату налога. Такие аргументы содержатся, в частности, в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 26.05.2016 № Ф06-8342/2016 по делу № А72-1808/2015, ФАС Поволжского округа от 26.03.2014 по делу № А72-6157/2013 и ФАС Северо-Кавказского округа от 14.03.2014 по делу № А32-26775/2011.
В другом случае арбитры убеждены, что налоговое нарушение таковым является даже в том случае, если оно совершено впервые. Налоговый кодекс РФ в пп. 3 п. 1 ст. 112 не называет такие случаи в перечне смягчающих обстоятельств при неуплате налогов.
Эти доводы содержатся в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.07.2012 по делу № А78-7098/2011 (определением ВАС РФ от 13.11.2012 № ВАС-14171/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) и ФАС Поволжского округа от 13.09.2011 по делу № А55-25957/2010.
Итоги
За несвоевременную уплату налога ответственность в виде пени наступает всегда, а вот штраф начисляется, только если причиной несвоевременной уплаты НДС было занижение налоговой базы. Если налоговый орган установит, что занижение было умышленным, то размер штрафа вырастет в 2 раза — с 20 до 40 процентов. Штраф может быть снижен, если у налогоплательщика есть хотя бы одно смягчающее обстоятельство.
Как защитить компанию от претензий налоговиков и доплат по НДС?
В случае если бизнесмен намерен отстаивать свою позицию и не намерен платить НДС за поставщика 2 или 3 звена, нужно быть готовым к возможным судебных баталиям.
Зачастую налоговики не имеют весомых доказательств вины компании. Использование налоговиками только сведений из программного комплекса «АСК НДС −2» без представления надлежащих доказательств о недобросовестности налогоплательщика, не является основанием для отказа компании в заявленных налоговых вычетах.
Действия бизнесмена
Для того чтобы бизнесмену не идти на поводу у налоговиков и не платить НДС за недобросовестных контрагентов 2 или 3 звена, следует проанализировать имеющиеся у него документы на проблемного поставщика, а также оценить в будущем возможность судебных споров.
Даже если по итогам встречи руководителем был подписан протокол налоговиков, то компании целесообразно в письменном виде представить возражения и обозначить свою позицию.
Законодательно установленной формы для оформления возражений нет, как нет и четких требований к содержанию возражений. Однако следует соблюдать сложившийся на практике определенный порядок.
В письменных возражениях приводится общая часть:
После этого приводится содержательная часть:
Последний пункт содержательной части возражений является очень важным, поскольку налоговой службе при рассмотрении возражений на акты налоговых проверок и жалоб на решения, рекомендовано учитывать сложившуюся в регионе арбитражную практику по данной тематике (письмо ФНС РФ от 11.05.2007 г. №ШС-6-14/389@).
Но даже если контрагент является фирмой-«однодневкой», компания не может нести ответственность за действия третьих лиц, которые находятся вне его контроля и влияния (Постановление АС Северо-Кавказского округа от 13.01.2016 г. №Ф08-9657/15).
А что говорит суд?
В последнее время налоговики предъявляют претензии не к непосредственным поставщикам компании, а к его контрагентам или контрагентам 3 или даже 4 звена.
Например, компания ООО «Лютик» купила товары у компании ООО «Цветочек». В свою очередь, ООО «Цветочек» приобрело товары у ООО «Ландыш». Налоговики выяснили, что компания «Ландыш» обладает признаками фирмы-однодневки и предъявили претензии к ООО «Лютик».
В подобных случаях недобросовестность контрагентов второго и третьего звена не влечет автоматического отказа заявленных компанией первого звена вычетов (Определение ВС РФ от 01.02.2016 г. № 308-КГ15-18629).
Как свидетельствует многочисленная судебная практика, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговиками будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
При этом недобросовестность контрагентов второго и третьего звена не влечет автоматического признания у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый из этих лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.
Таким образом, налогоплательщик не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го, 3-го звена (Постановления АС Московского округа от 22.05.2018 г. №А40-56343/2017, Уральского округа от 12.07.2018 N А50-35416/2017).
Налоговиками часто ставится в вину привлечение компанией посредников. Но исполнение контрактных обязательств с привлечением третьих лиц — одного или нескольких не запрещено гражданским законодательством и является обычной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2020 г. №А40-316684/2019).
В большинстве случаев, налоговики только анализируют движение денежных средств по счетам контрагентов второго и третьего звена, но этого недостаточно. Для того чтобы предъявить обвинения компании, нужно доказать ее сопричастность к обнаруженным нарушениям.
При этом ожидать от компании принятия всех возможных мер по проверке контрагентов 2 и 3 звена, в том числе получения обеспечения, рекомендаций, отзывов и т.п. неразумно. Достаточно того, что при заключении договоров поставки компания удостоверилась в правоспособности своих поставщиков (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2021 г. №А40-308148/2018).
При этом даже с поставщиками первого звена налоговики далеко не всегда могут представить суду доказательную базу. Например, «. экспертиза подписей в товарно-транспортных накладных не проводилась, несмотря на это, проверяющими был сделан вывод о недостоверности подписей в товарно-транспортных накладных» (Решение АС г. Москвы от 28.07.2020 г. №А40-134415/2019).
Такая небрежность налоговиков в сборе доказательной базы только на руку компаниям, что позволяет успешно отбиваться от претензий в суде.
Как компенсировать потерю вычета НДС по вине контрагента
Защитные конструкции в договоре с контрагентом
Учитывая активную практику снятия налоговиками вычета НДС, понятно желание компаний обезопасить себя от финансовых потерь, возложив на своих поставщиков обязанность по возмещению сумм, соразмерных не принятому к вычету НДС.
Дает ли действующее законодательство такую возможность? Да, дает.
Однако первое, что нужно понимать: если в договоре ничего об этом не сказано, то покупателю нечего и рассчитывать на компенсацию (см., например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 № 20АП-2589/2019 по делу № А54-10209/2018). Поэтому, чтобы иметь возможность взыскать свои потери с контрагента, необходимо включить в договор соответствующие условия, так называемые защитные конструкции.
В Гражданском кодексе РФ есть две подходящие для этой цели статьи – 406.1 и 431.2. Статья 406.1 ГК РФ дает право участникам отношений составить такое соглашение, в котором содержится обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств. При этом наступление данных обстоятельств не должно быть связано с нарушением обязательства контрагентом.
Другая статья – ст. 431.2 ГК РФ – содержит положения, которые обязывают контрагента, предоставившего недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, возместить убытки или заплатить предусмотренную договором неустойку.
Мы сейчас не будем подробно останавливаться на отличиях данных положений, отметим лишь два принципиальных момента. Первый состоит в том, что в статье 406.1 ГК РФ речь идет об имущественных потерях, а в статье 431.2 ГК РФ – об убытках. Основное различие между этими понятиями в том, что убытки возникают, если есть причинно-следственная связь между действиями контрагента и наступившими последствиями (убытками). Применительно к рассматриваемой ситуации убытки должны быть причинены из-за того, что поставщик предоставил недостоверные заверения. А возникновение потерь не зависит от противоправных действий контрагента, здесь значение имеет возникновение определенного обстоятельства.
Второй важный момент заключается в том, что обстоятельства, в отношении которых предоставляются заверения, касаются прошлого или относятся к настоящему, то есть к моменту предоставления заверения (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). Обстоятельства же, которые вызывают потери, касаются будущего (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ). Выводы по этим двум моментам подтверждены п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7.
На практике стороны могут использовать одну из этих норм либо обе эти статьи одновременно. Бывает и такое, что компании объединяют эти две конструкции в одну. Например, прописывается, что:
Анализируя судебную практику, можно сказать, что нареканий к таким договорам у судов пока нет (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 № 15АП-20639/2018 по делу № А53-14535/2018). К тому же в статьях 406.1 и 431.2 ГК РФ нет каких-то несовместимых положений, которые могли бы вызвать серьезные проблемы при наложении двух конструкций.
Поэтому если стороны решат использовать оба этих механизма в совокупности, препятствий этому мы не усматриваем.
Лишились вычета НДС? Докажите!
Прежде чем прописывать в договоре соответствующие условия, необходимо определить, в каких именно ситуациях контрагент будет возмещать покупателю потери. Дело в том, что на практике лишение вычета НДС может обуславливаться разными обстоятельствами. Это следует иметь в виду и учитывать при включении «налоговых оговорок» в договор. Выделим три основные ситуации.
Второй – организация заявила вычет в декларации, но в рамках камеральной проверки или иных контрольных мероприятий от налоговиков поступили сведения, что контрагент сомнителен. В результате инспекция рекомендует или требует внести корректировки в декларацию. В этой ситуации акта и решения, как в первом случае, нет. Но по итогу компания, во избежание рисков, решает убрать «сомнительный» НДС из вычетов, представив уточненную декларацию по НДС.
Третий – организация изначально не стала заявлять к вычету НДС, поскольку ей показалось, что поступившие от контрагента документы не в порядке, а исправлять их или предоставить пояснения тот отказался.
Сторонам нужно договориться, в каких именно ситуациях поставщик согласен возмещать потери из-за потерянного покупателем вычета. И как можно подробнее прописать соответствующие условия в договоре. Это позволит свести к минимуму разногласия в будущем и необходимость взыскивать суммы возмещения потерь с контрагента в суде.
Судебная практика изобилует спорами, в которых одна сторона пытается взыскать с другой стороны убытки или потери, соразмерные сумме не принятого к вычету НДС. Это говорит о том, что даже в тех случаях, когда в договор включены «налоговые оговорки», у сторон могут возникать разногласия.
Есть примеры, когда стороны внесли в договор «налоговые оговорки», но по итогу покупатель, пожелавший получить со своего контрагента убытки от потерянного вычета НДС, не смог этого сделать (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2019 № Ф04-3978/2019). Основным препятствием послужило наличие в договоре условия о том, что «в обоснование требования о возмещении потерь (убытков) покупатель предоставляет поставщику соответствующее решение налогового органа по результатам камеральной или выездной проверки». По факту такого решения не было. Покупатель сам – во избежание вероятных рисков снятия вычета (по причине проявления пристального внимания налоговиков к данной сделке) – отказался от вычета. Налоговая инспекция официально вычет не снимала, она только предложила представить уточненную декларацию, поскольку по результатам контрольных процедур выявила «сложные расхождения».
При этом иногда суды акцентируют внимание не на том, что решение по доначислению отсутствует, а на других обстоятельствах. Например, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.07.2020 № Ф04-1637/2020 по делу № А27-14459/2019 суд отметил, что покупатель не доказал неисполнение контрагентом предусмотренных договором заверений, а также не доказал налоговую недобросовестность контрагента.
Но даже если у покупателя имеются доказательства официального отказа в вычете НДС (акт и решение инспекции), то это еще не гарантия того, что покупателю удастся взыскать со своего контрагента свои убытки/потери. Хотя, безусловно, в этом случае шансы на получение денег гораздо выше. Примерами дел, в которых покупателям удалось взыскать с продавцов свои потери из-за лишения вычета, являются постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2020 № 01АП-10017/2019 по делу № А43-38611/2018, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 № 07АП-2105/2019 по делу № А45-31548/2018.
Правда, не всегда покупателям удается выигрывать процессы. Как показывает судебная практика, существенное значение имеют причины, по которой налоговики отказали организации в вычете. Если по причине того, что отношения сторон носили формальный («искусственный») характер, то суды в этом случае делают вывод о недействительности каких-либо заверений или гарантий ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах (определения Верховного Суда РФ от 15.10.2019 № 308-ЭС19-17205, от 28.09.2017 № 308-ЭС17-13430, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.06.2019 № Ф08-3126/2019 по делу № А53-20062/2018).
Также судами может приниматься во внимание тот факт, что решение ИФНС по доначислению НДС может быть оспорено в том числе и в судебном порядке. Поэтому до вынесения решения суда нельзя утверждать об окончательном лишении вычета. Например, в деле, рассматриваемом Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом от 19.04.2019 № 15АП-3597/2019, одной из причин, из-за которой компании не удалось взыскать убытки со своего контрагента, явилось невступление в силу решения суда по спорам об оспаривании решений налоговой инспекции.
Облагать ли налогами полученное возмещение от поставщика
Если споров между сторонами нет и поставщик перечисляет компании потери из-за лишения вычета НДС, то у последней возникает вопрос: надо ли облагать какими-либо налогами полученную сумму?
НДС данную сумму облагать не нужно, поскольку объекта налогообложения в виде реализации товаров (работ, услуг) здесь нет. Также эта сумма не является суммой, иначе связанной с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), которая увеличивает налоговую базу по НДС на основании подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ.
Что касается налога на прибыль, то здесь не все так однозначно, как с НДС. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения прибыли относятся также внереализационные доходы. При этом перечень доходов, не учитываемых при налогообложении прибыли, приведенный в ст. 251 НК РФ, не содержит таких доходов, как возмещение потерь от непринятия НДС к вычету.
Более того, перечень внереализационных доходов, приведенный в ст. 250 НК РФ, содержит такой вид дохода, как доход «в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба» (п. 3 ст. 250 НК РФ).
Таким образом, несмотря на то, что при получении возмещения убытков/ущерба нельзя говорить о получении экономической выгоды, которая является основным критерием дохода в силу п. 1 ст. 41 НК РФ, законодатель, тем не менее, относит ее к доходам в целях налога на прибыль.
Считаем, что суммы, полученные в качестве возмещения непринятого к вычету НДС, независимо от того, являются ли они возмещением убытков (по ст. 431.2 ГК РФ) или возмещением имущественных потерь (по ст. 406.1 ГК РФ), следует включать во внереализационный доход.